Professor Peter Ørebech forfattet denne artikkelen i forbindelse med EUs Finanstilsyn. Omfordelt blant annet på Stortinget. Ble flertall på Stortinget for å underkaste Norge under EUs Finanstilsyn. (TB)

Prop. 10
Finanstilsynet, Grunnloven §§ 1 og 115 og myndighetsovergangen til ESA

Av Peter Ørebech, professor i rettsvitenskap ved UiT Norges arktiske universitet

Bakgrunn:
I forbindelse med Stortingets behandling av to kongelige proposisjoner om norsk tilslutning til EUs finanstilsyn via en ordning innen rammen av EFTAs overvåkningsorgan ESA , har det oppstått uenighet om korrekt juridisk forståelse av Grunnloven (grl.) § 115. Mens professorene Halvard Haukeland Fredriksen, Eirik Holmøyvik og Eivind Smith mener at paragrafen forutsetter en reell innflytelse på de(t) organ som Norge overdrar «rett til å utøve beføyelser» i Norge, synes Høyre, FrP og Arbeiderpartiet å slutte seg til en grunnlovsoppfatning som lar formalitetene være avgjørende. Dvs. i tilfellet Finanstilsynet; at det er tilstrekkelig at EFTAs overvåkningsorgan (ESA) formelt skal treffe vedtak som tidligere tillå Finanstilsynet. Den «professorale enighet» som nevnt ovenfor er ikke noe «nymotens påfunn», men et standpunkt inntatt også i eldre teori.

Hva som er korrekt juss følger av grl. § 115 første ledd:

«For å sikre den internasjonale fred og sikkerhet eller fremme internasjonal rettsorden og samarbeid kan Stortinget med tre fjerdedels flertall samtykke i at en internasjonal sammenslutning som Norge er tilsluttet eller slutter seg til, på et saklig begrenset område skal ha rett til å utøve beføyelser som etter denne Grunnlov ellers tilligger statens myndigheter, dog ikke beføyelse til å forandre denne Grunnlov».

Denne snarvei til suverenitetsavgivelse – uten grunnlovsendring – stiller klare krav: For det første må formålet være sikring av fredelig samkvem, internasjonal rettsorden og samarbeid over landegrensene. For det annet gjelder det tilslutning til – dvs. medlemskap i – en organisasjon med et slikt formål. For det tredje er kravet at suverenitetsavgivelsen er saklig begrenset og for det fjerde at det angår dette organets «beføyelser» som retter seg mot norske borgere direkte. For det femte: Avgivelsen kan kun skje med et kvalifisert flertall av ¾ av Stortingets representanter der minst 2/3 er tilstede i salen og stemmer.
Grl. § 115 kan ikke leses isolert, men må sees i sammenheng med grl. § 1, første setning: «Kongeriket Norge er et fritt, selvstendig, udelelig og uavhendelig rike».
Professor Johs. Andenæs har diskutert § 1 i forhold til norsk medlemskap i EU. Hans teoretiske analyser er derfor direkte siktet inn mot vårt anliggende i dette tilfellet, tilslutning til EUs finanstilsyn. Utgangspunktet er at grl. § 1 ikke hindrer at Norge deltar i det som han anser som samarbeid som legger bånd på suvereniteten innen rammen av Unionstraktaten: «… når det gjelder EF er disse bånd betydelig sterkere enn det som har vært vanlig i internasjonalt samarbeid som Norge har deltatt i. Men det er her tale om samarbeid mellom likestilte stater i felles interesse». Dette er imidlertid kun et utgangspunkt. Som Andenæs fremholder; «Men det er klart at et internasjonalt samarbeid kan gå så langt at det kommer i strid med prinsippet i grl. § 1. Særlig gjelder det når samarbeidet ikke bygger på full gjensidighet».
Det er altså tale om likestilte stater, som i felles interesse bygger overnasjonale løsninger i full gjensidighet.

Lovgrunnlaget, anvendt på saken om tilslutning til EUs finanstilsyn
Det springende punkt er om ESA, som er et organ Norge er tilsluttet, faktisk «utøve[r] beføyelser som etter denne Grunnlov ellers tilligger statens myndigheter». Er dette tilfredsstilt gjennom den konstruksjon som regjeringen foreslår? Det er (minst) fire grunnleggende hensyn som har bestemt innholdet i § 115, jf. grl. § 1.
For det første: Grunnen til grunnlovens begrensning mht. hvilke organer som skal utøve myndighet på vegne av norske myndigheter over norske borgere, er at Norge skal ha garanti for at avgjørelsene fremmer norske interesser. Et vesentlig element her er kontrollen over det regelverk som organet, her ESA, styrer etter. Norge må i det minste ha medbestemmelsesrett mht. reglenes innhold, skal ordningen være lovlig.
For det annet: Uttrykket «utøve beføyelser» er noe annet og mer enn å treffe vedtak. Det omfatter også saksforberedelse og premissgiving.
For det tredje: Forslaget om endring av ODA-traktaten som Regjeringen vil behandle i Stortinget iht. grl. § 26, er over terskelen for «lite inngripende» (som i praksis har sluppet unna kravet om kvalifisert flertall i Stortinget iht. grl. § 115), fordi den nye Artikkel 25a hjemler ESA myndighet til å «håndheve de relevante bestemmelser i EØS-avtalen og sikre at bestemmelsene blir anvendt». § 25a gir kompetanse ikke kun til håndheving, men også sanksjonsmidler. Som det følger av EU-reglene kan det bli tale om store bøter. Det gjelder et strengt legalitetskrav ved slike inngrep overfor norske rettssubjekter i Norge. Når sanksjonsmyndigheten nå skal ut av landet, må dette utløse behandling iht. grl. § 115.
Men uansett forholdet i dag, så vil EUs enekompetanse til lovreguleringer på finansmarkedet komme til å innføre nye og strengere ordninger over tid – jf. «mer effektive og harmoniserte administrative sanksjoner», noe som kan lede til at forhold som i 2016 tilsynelatende var «ubetydelige» ender opp som sterkt inngripende.
For det fjerde: Grl. § 115 er begrunnet med at Norge uten å gå veien om grunnlovsendring, skal kunne «fremme internasjonal rettsorden og samarbeid». Denne adgangen gjelder ikke ubegrenset. Samarbeid og mellomfolkelige tiltak forutsetter gjensidighet mellom de involverte parter, altså i dette tilfellet EU og Norge. Dette fremgår klart av professor Johs Andenæs syn:

«Grl. § 1 står som en selvstendig skranke ved siden av § 93 … Hvis Norge f.eks. ved traktat kom i lydrikeforhold til en fremmed stat, slik at avgjørelser som denne traff på det økonomiske og utenrikspolitiske område ble bindende for Norge, ville det være i strid med prinsippet i § 1 selv om den formelle suverenitet var respektert, slik at vedtak av norske myndigheter var nødvendig for å sette forpliktelsene ut i livet».

«...likelydende eller tilnærmet likelydende vedtak»
Regjeringen beskriver ESA og EUs rolle slik:

«Når EFTAs overvåkningsorgan utfører oppgavene omhandlet i artikkel 1, skal den relevante europeiske tilsynsmyndighet ha rett til å delta i dette arbeidet og i arbeidet til de organer som forbereder arbeidet, med unntak av stemmerett».

Dette må leses i sammenheng med – slik regjeringen fremstiller det – at «det meste av forberedelsene av eventuelle vedtak [skal] utføres i EU–pilaren». På dette grunnlag kan så Regjeringen fastslå at:

«Det er en underliggende forutsetning i den fremforhandlete modellen, at EFTAs overvåkingsorgan kort tid etter mottak av et slikt utkast fra den relevante EU-tilsynsmyndigheten vil fatte et likelydende eller tilnærmet likelydende vedtak».

Det fremholdes videre at «Direktivet innfører harmoniserte krav til forvalterne og tilsynet med disse». Det er ingen tvil om at dette regelverket forberedes og vedtas i EU; «Et fortsatt høyt tempo i utviklingen av nytt regelverk i EU, innføring av nye rettsakter i EØS-avtalen og tilsynsharmonisering i EØS-området», altså i et organ som Norge ikke er medlem av.
Sitatene viser at forslaget i realiteten overgir myndighet til et organ Norge ikke er medlem av. Forslag som muligens kunne berget konstruksjonen med ESA som et fra EU uavhengig og fristilt EØS-organ, ble vraket av EU. Det «columbi-egg» som Kommisjonen i samarbeid med EØS-statene i 2014 kom frem til, avverger ikke det som var Justisdepartementets opprinnelige innvending, slik regjeringen refererer det:

«Lovavdelingens konklusjon bygget på at flere av bestemmelsene i det da foreliggende forslaget til EBA-forordning, innebar overføring av myndighet fra nasjonale myndigheter til EUs tilsynsmyndigheter om å treffe vedtak med direkte internrettslig virkning i de berørte statene».

Om det formelle og reelle
Disse innvendinger har ikke minsket i styrke etter den omforente enighet av 14. oktober 2014, jf. Vedlegg 1: «For å sikre at det dras nytte av de europeiske tilsynsmyndigheters ekspertise i prosessen, og at det er samsvar i praksis mellom de to pilarene, vil EFTAs overvåkingsorgans enkeltbeslutninger og formelle uttalelser rettet mot en eller flere individuelle vedkommende myndigheter eller markedsaktører i en EØS/EFTA-stat, fattes basert på utkast utarbeidet av den relevante europeiske tilsynsmyndighet». Det avgjørende element for vurderingen av om ESA-ordningen vedr. finanstilsynet er i overensstemmelse med grl. §§ 1 og 115 er om modellen medfører «overføring av myndighet». Dette avgjør spørsmålet «selv om den formelle suverenitet var respektert», som fremholdt av professor Johs. Andenæs.
EU vedtar for det første forordningene og legger derved alle premissene for vedtak i ESA. For det annet treffer EUs finanstilsyn vedtak i enkeltsaker i EU, iht. saksforberedelsen i EUs tilsynsmyndigheter. Samtidig skal disse tilsynsmyndigheter utarbeide utkast til de vedtak som ESA skal treffe med virkning for finansinstitusjoner i Island, Liechtenstein og Norge. Dette gir ESA null handlingsrom. Og det er også meningen ut fra den «underliggende forutsetning» at ESA skal «fatte et likelydende eller tilnærmet likelydende vedtak».

Konklusjon
Dette viser at grl.§ 115 jf. grl.§ 1, ikke kan anvendes i dette tilfelle av myndighetsavgivelse til ESA. Dvs. at EUs helt avgjørende rolle i beslutningsprosessen, medfører at et organ som Norge ikke «er tilsluttet eller slutter seg til» i realiteten utøver tilsynsbeføyelsene. Dette kan ikke betegnes som et gyldig to-pilar-system som Stortinget kan behandle innen rammen av Grl. § 115. Det er her ikke tale om «samarbeid mellom likestilte stater». Det er ikke samarbeid som bygger på «full gjensidighet», jf. professor Andenæs.
Stortinget må – etter mitt skjønn – sende saken tilbake til Regjeringen med sikte på å finne en ordning som tilfredsstiller Grunnlovens krav. Dette gjelder ikke kun forholdet til § 115, men også til grl. § 1.

Noter
S (2015 2016): Samtykke til 1) deltakelse i åtte beslutninger i EØS-komiteen om innlemmelse i EØS-avtalen av rettsaktene som etablerer EUs finanstilsynssystem og enkelte andre rettsakter, 2) overføring av myndighet til å utøve beføyelser med direkte virkning i Norge til EFTAs overvåkingsorgan og EFTA-domstolen ved fremtidig innlemmelse i EØS-avtalen av forordning (EU) nr. 600/2014, forordning (EU) nr. 1286/2014 og forordning (EU) nr. 2015/2365. Se videre Prop. 101 S (2015 2016) Samtykke til inngåelse av avtale om endring av avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol (ODA) av 2. mai 1992.
Dagens Næringsliv av 12 mai 2016.
Nationen 24 mai 2016.
Johs. Andenæs, Statsforfatningen i Norge (Universitetsforlaget 1997) s. 265.
Prop. 100 S (2015 2016): se note 1.
Prop. 101 S (2015 2016) s. 9-10.
Opptil 15 mill. € eller 140 mill.kr. SeRegulation (EU) 2015/2365 of the European parliament and of the Council (25 November 2015) on transparency of securities financing transactions and of reuse and amending Regulation (EU) No 648/2012.Chapter VIII: administrativesanctions and other administrative measures, Artikkel 22: paragraf 4 (g). Medlemsstatene kan imidlertid sette høyere rammer for bøtene.
Prop. 100 S (2015 2016): s. 69.
Johs. Andenæs, note 4, s. 265-66.
Se Prop. 101 S (2015 2016) s. 9-10.
Prop. 100 S (2015 2016) s. 74.
Prop. 100 S (2015 2016) s. 64.
Op.cit. s. 51.
Op.cit. s. 75.
Op.cit. s. 13.
Se op.cit. vedlegg 1,“Konklusjoner EUs og EØS/EFTA-statenesfinansogøkonomiministre 14. oktober 2014
Innlemmelseav EUs ESA-forordninger i EØS-avtalen”.
Op.cit. s. 12.
Op.cit. s. 81, pkt. 5.
Se Johs. Andenæs, note 4 s. 266.
Prop. 100 S (2015 2016) s. 64.